杨军出席云南保山产业园区揭牌仪式

笔者并不否定《追诉标准（二）》的效力，但主张对该规定进行重新解读。

[45]详见郑毅：《转移支付制度改革的亮点和不足》，《中国经济时报》2015年3月26日，A05版。[45]2016年《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》将该问题进一步解构为三个方面：第一，逐步将国防、外交、国家安全、出入境管理、国防公路、国界河湖治理、全国性重大传染病防治、全国性大通道、全国性战略性自然资源使用和保护等基本公共服务确定或上划为中央的财政事权。

进入专题： 央地关系 。三是既然中央统一领导是发挥中央积极性的前提，则两者之间竞合或包含的关系在逻辑上难以成立，这又与七五宪法将中央统一领导直接作为中央积极性核心内容的立场存在本质差异。在改革开放之初，邓小平就曾提过著名的摸着石头过河论断：在全国的统一的方案拿出来以前，可以先从局部做起，从一个地区、一个行业做起，逐步推开。读了怎么理解，重点放到哪里，更有的选。三是划分规范的实施化，即将党的十九大提出的加强宪法实施具象化为宪法和宪法相关法中的央地关系规范被全面、良好、充分地贯彻落实，此乃解决央地关系调整有法必依的问题。

提出了明确的《政府间财政关系法》的立法目标。统统抓在中央手里不行啊，管不了那么多啊。另一方面，刑法第221条使用‘捏造并散布虚伪事实这种极为重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。

[50]参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，《法学研究》2012年第3期。（2）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的。另一方面，将只要是利用互联网的散布都归为其他严重情节，显然忽视了前者与后者之间存在不法的量的递增。二、捏造并散布虚伪事实的解释逻辑 （一）捏造并散布的应然与实然 1.应然层面：散布是唯一的构成要件行为 有些纯粹散布行为其实对法益的侵害性更大，如果拘泥于捏造，会使得本罪的适用空间基本上削减了一半，并且考虑到现代网络社会，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪事实的散布者。

有观点认为是让不特定的人所知悉。[56]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第468号刑事判决书。

严重情节属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。比如，在日记本中捏造关系商誉的虚伪事实，根本不可能引起构成要件结果发生的危险，也不可能现实地导致法益侵害的危险。微信群、QQ群、朋友圈等无法评价为互联网媒体，但通过这些非媒体的散布同样能够对法益造成严重危险，同样可能具有广泛性、公开性，同样需要刑法的规制。[14]损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意，也包括间接故意，这反过来说明行为人对捏造、散布显然是需要明知的。

《追诉标准（二）》中利用互联网或者其他媒体后面还添加了公开散布的表述，这也充分印证了媒体散布所具有的公开性、广泛性。相反，如果认为本罪的保护法益只是规范的商誉，由于只有具体的个人或单位才谈得上商誉，某一类行业、产品自然无法被评价为他人。[56]（案例11）将品牌价值这一类的间接经济损失作为定罪理由存在明显疑问，既然是间接的损害结果，其范围必然非常宽泛模糊，失去了归责的边界，故只能作为量刑情节予以考虑。因为既然构成要件具有违法性推定机能，这就意味着表征不法的事由均应纳入构成要件的范围。

笔者认为，本罪中严重情节应属于犯罪构成要件。另外，虚伪事实必须是损害商誉这一社会评价的具体事实，大凡存在有关商业信誉、商品声誉的社会评价的事实即可，某些有关个人私密的事实，如果实际关系到商誉的社会评价，也应纳入评价范围。

据此，如果在特殊关系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虚伪事实，由于面向的是特定的人，即便达到了多数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性，无法进一步评价为其他严重情节。多数人，必须是达到了相当的人数，但问题是向特定的少数人进行传播能否被评价为散布呢？我国学者基本没有就此问题进行展开，但实务中不乏这样的案件，例如，行为人杨某有一部分行为是将有关公司董事长的虚伪事实发给同公司的肖某、黄某两位同事，后公司其他同事也知晓。

信息时代背景下，人们可以通过网络将声音扩散至世界各地，网络已成为重要的信息生产源和传播平台。[17]还有观点认为是向社会不特定的多数人散布传播。此时，如果仅仅重视这一结果，就会反向推导之前向特定的少数人传播的行为具有向不特定人或多数人传播的可能性，那么几乎所有最终导致严重后果的行为都毫无疑问地符合散布这一要件。如果在只有少数人的微信群中，散布虚伪事实，哪怕成员之间并不熟悉，由于面向的是少数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性。捏造本身就是明知的特定内容，加上去之后，使得捏造由动词变成了名词，当然也可以继续认为捏造是动词，这种解释方案巧妙地化解了原有法条文字解释上的障碍。因损害商誉造成停业、停产或破产在实践中极为少见，但造成直接经济损失则较为普遍，笔者搜集的18起典型案件中，有8起以造成重大损失作为裁判理由。

[54]参见福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1229号刑事判决书。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度，此在后文将会有进一步论述。

通过对现有文献以及司法裁判的梳理和分析，[2]可以发现理论界和实务界主要存在以下共性问题。（二）虚伪事实的具体展开 虚伪事实的认定，在现有文献中基本被一带而过。

四、重大损失或者其他严重情节的体系构建 （一）严重情节的体系定位 1.现有解释的适用疑问 我国《刑法》221条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴。[22]［日］大塚裕史：《刑事各論の思考方法》，早稲田経営出版2010年版，第402页。

以往对本罪的研究和相关讨论甚至还未真正抵达教义学的主战场。传统狭义的互联网媒体还只是限定在基于互联网这一传输平台来传播新闻和信息的网站，但随着智能手机的普及和数字鸿沟的逐渐愈合，自媒体的用户数量呈现井喷式的增长，媒体的权力面临着从平台到用户的转移，越来越多的自媒体成为第一新闻源。[9]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第105页。如果行为人认为散布的就是真实事实，能否出罪？如果这种认识是草率地作出，又该如何处理？ 第五，法条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴，如此，严重情节的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超过要素还是普通的犯罪构成要件呢？对此，现有研究缺乏体系性思考和系统性构建，而案件的实务处理则完全套用《追诉标准（二）》，过于机械呆板，且疑问重重。

[35]（案例5）本案按民事案件进行处理，最终认定合强公司构成不正当竞争。捏造并散布明文写在法条中，从语法角度来看，如果一个条文中两个行为动词之间使用了并或并且，怎么也无法忽视其中某个动词所带来的文字表述方面的影响。

在消解法条表述障碍时，可将捏造理解为明知的特定内容。之所以不将其作为客观的超过要素，主要理由有三个。

[15]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第4页。实务中不乏将在朋友圈发一条损害商誉的行为，也认定为利用互联网公开损害他人商誉，进而评价为严重情节的案例。

[34]参见甘肃省陇南市中级人民法院（2016）甘12刑终2号刑事裁定书。考虑到利用互联网散布已经成为虚伪事实的主要散布途径，就应当将与互联网有关的散布行为中更具广泛性的这一部分甄选出来，作为其他严重情节，其他不具广泛性的行为应排除适用。笔者亦不认可将捏造虚伪事实作为本罪的预备行为，严格地讲，预备行为应是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为将会进一步发展为构成要件行为，从而造成结果。根据行为人所属的外行人领域的平行评价理论，在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的认识水平理解了具体现在规范概念中的立法者的评价即可。

2.虚伪事实的重新解释 虚伪事实属于构成要件要素，这意味着行为人如果对其产生认识错误，便会阻却构成要件故意，进而不构成犯罪。亦即，案例1中即便杨某只是向公司两位同事进行传播，只要存在让公司多数人获悉的可能性，也应认定为散布。

这种形式标准的滥用还会导致重大损失的认定名存实亡，因为既然实务中利用互联网散布的案件已经占据绝大多数，此类案件就都能直接适用其他严重情节，重大损失的规定反而被架空。法院认为，訾某捏造并散布虚伪事实的行为，损害了特定食品行业商品的声誉，即包子行业包子的声誉，情节严重，构成损害商品声誉罪。

[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第830页。[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第442页。